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Expertises

APOSTILA 1 MÓDULO I

APOSTILA[1] MÓDULO I

LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA E EMPRESARIAL

DEFINIÇÃO DE TRIBUTO

 

Neste Módulo I, assim como parte do Módulo II iremos conhecer o que é tributo e qual a sua definição. Em face da importância da matéria estudada neste módulo, assim como a sua complementação pelo módulo seguinte, por esta razão se entende por integrar os mesmos, pois o conceito de tributo será definido no início do Módulo II. Ainda que para tanto devemos considerar que a ciência do direito é una[2]e que somente para fins pedagógicos, funcionais e de divisão de trabalho é que se separa a mesma por matérias ou ramos diversificados.

Para que se possa ter uma definição de tributo é importante saber como o mesmo “nasce” dentro de uma sociedade, e para se alcançar essa compreensão passaremos por cinco momentos, destes veremos quatro neste módulo, são eles:

a)                  O Estado e o Poder de Tributar
b)                 Poder e Competência
c)                  Atribuição de Competência e Distribuição de Receita
d)                 Conceito e Autonomia do Direito Tributário e sua distinção do Direito Financeiro

 

A.      O ESTADO E O PODER DE TRIBUTAR                                         

 

O Estado e a sua Atividade Financeira

No princípio, o homem vivia isolado ou reunido em famílias. Ao surgir a necessidade de, o ser humano, se socializar, este começou a reunir-se em tribos.

Tornou-se natural ao homem socializar-se a outros em razão de necessidades recíprocas. Outrossim, pela possibilidade de cooperação entre si e o benefício da troca de conhecimentos, experiências e produções.

Em certo momento histórico, em que as pessoas passaram a se relacionar, começou a existir a divisão entre as atividades, e, consequentemente, o surgimento de líderes ou diretores de grupo.

Deste modo, esse grupo humano se torna um povo. Vê-se claramente que, essa união dos indivíduos em sociedade que da base à formação do Estado. Hugo de Brito Machado assevera ter sido importante o surgimento do Estado, com o escopo de estabelecer regras de conduta.

Para viver em sociedade o homem necessitou criar uma entidade com força o bastante para fazer com que as regras de boa conduta entre os homens fossem cumpridas e construiro Direito. Dessa necessidade nasceu o Estadoimportando lembrar que o mesmo pode apresentar-se com governo centralizado, em uma única unidade, ou descentralizado, em unidades autônomas. No primeiro caso diz-se que o Estado é unitário, e no segundo diz-se que ele é federal.

No que pese antes da Constituição de 1988 a centralização do poder político e principalmente das rendas tributárias, fossem de tal ordem que caracterizavam o Brasil como um Estado unitário, com a Constituição de 1988 deu-se um passo significativo rumo ao federalismo, embora a dependência dos Estados e Municípios ainda seja bastante acentuada, posto que a distribuição das quotas destes nos fundos de participação continua a ser administrada pelo Governo central (Federal).

Qualquer que seja a concepção de Estado que se venha a adotar, é inegável que ele desenvolve atividade financeira. Para alcançar seus objetivos precisa de recursos financeiros e desenvolve atividade para obter, gerir e aplicar tais recursos. Isto não significa que não possa atuar no campo econômico. E atua, com maior ou menor intensidade, ora explorando patrimônio seu, com o fim de lucrar, ora intervindo no setor privado da economia, na defesa da coletividade. De qualquer forma, pelo menos em princípio, o Estado não prescinde de recursos financeiros que arrecada do setor privado, no exercício de sua soberania.

No Brasil vigora a regra da liberdade de iniciativa na ordem econômica. A atividade econômica é entregue à iniciativa privada. A não ser nos casos especialmente previstos na Constituição, o exercício direto da atividade econômica só é permitido ao Estado quando necessário aos imperativos da segurança nacional, ou em face de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (Constituição Federal, art. 173)[3].

Não é próprio do Estado, portanto, o exercício da atividade econômica, que é reservada ao setor privado, de onde o Estado obtém os recursos financeiros de que necessita. Por esta razão, é que se diz que o Estado apenas exercita atividade financeira, que são os conjuntos de atos que o Estado pratica na obtenção, na gestão e na aplicação dos recursos financeiros de que necessita para atingir os seus fins, o bem comum.

A tributação é, sem sombra de dúvida, o instrumento de que se tem valido a economia capitalista para sobreviver. Sem ele não poderia o Estado realizar os seus fins sociais, a não ser que monopolizasse toda a atividade econômica. O tributo é inegavelmente a grande e talvez única arma contra a estatização da economia.

E importante, porém, que a carga tributária não se torne pesada ao ponto de desestimular a iniciativa privada. No Brasil, infelizmente, isto vem acontecendo. Nossos tributos, além de serem muitos, são calculados mediante alíquotas elevadas.

Por outro lado, o Estado é perdulário. Gasta muito, e ao fazê-lo privilegia uns poucos, em detrimento da maioria, pois não investe nos serviços públicos essenciais dos quais está carece, tais como educação, segurança e saúde. Assim, mesmo sem qualquer comparação com a carga tributária de outros países, é possível afirmar-se que a nossa é exageradamente elevada, posto que o Estado praticamente nada nos oferece em termos de serviços públicos.

 

O Poder de Tributar

A Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo 3º os objetivos que devem ser buscados pelo Brasil, são objetivos nobres e ideais, que norteiam os valores da nação brasileira, são eles:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

 Para que a República Federativa do Brasil possa ir em busca destes objetivos se faz necessário:o Estado, que é entidade soberana. No plano internacional representa a nação em suas relações com as outras nações. No plano interno tem o poder de governar todos os indivíduos que se encontrem em seu território. Caracteriza-se a soberania como a vontade superior às vontades individuais, como um poder que não reconhece superior.

No exercício de sua soberania o Estado exige que os indivíduos lhe forneçam os recursos de que necessita. Institui o tributo. O poder de tributar nada mais é que um aspecto da soberania estatal, ou uma parcela desta.

Devemos ressaltar que ao tratarmos do Estado Brasileiro enquanto a República Federativa do Brasil, estamos falando das pessoas que compõem esta República Federativa e que são: a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e que estes têm por premissa alcançar os objetivos traçados no artigo 3º da Constituição Federal; e para que os mesmos possam alcançar ou ao menos se aproximar o máximo possível destes objetivos, devem se valer de políticas públicas na busca do bem comum e, para tanto estes entes precisam de recursos financeiros (dinheiro), e que são as chamadas de receitas públicas.

O art. 173 da Constituição Federal faz referência à regra de liberdade de iniciativa, vedando ao Estado exercer exploração direta de atividade econômica, a qual somente é permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.

Tomando por base que, o Estado não pode intervir na Economia (ressalvado o art. 173 da CRFB/88), este se utiliza da Tributação para atender determinadas finalidades sociais. Tributar é a única forma de impedir a estatização da economia e permitir a existência de uma economia capitalista. Hugo de Britto Machado transmite que a carga tributária não poderá ser demasiadamente elevada, o que desestimularia a iniciativa privada.

Hugo de Britto Machado rechaça entender-se a relação tributária com relação de poder. Pontifica que grande parte da doutrina defende que os contribuintes consentem com a instituição dos tributos, através de seus representantes no Parlamento.

O pagamento de tributos, conforme ensina Gabriel Ivo, trata-se de dever fundamental tendo em vista que se constitui em forma de contribuir com o gasto público.

A tributação permite que o Estado realize suas atividades essenciais, dando cumprimento a todos os direitos e garantias fundamentais previstos na Carta Magna.

Justifica-se o poder de tributar conforme a concepção que se adote do próprio Estado. A ideia mais generalizada parece ser a de que os indivíduos, por seus representantes, consentem na instituição do tributo, como de resto na elaboração de todas as regras jurídicas que regem a nação. O estudo desse aspecto, entretanto, não se comporta nos limites deste Curso, ou mesmo desta disciplina, mas no campo da Ciência Política, eis que pertinente à legitimidade do próprio poder de governo.

 

B.      PODER E COMPETÊNCIA

 

Conforme já estudamos o poder de tributar, nos denominados Estados Modernos, advém do exercício da soberania Estatal dentro de um território delimitado e de uma população. Entretanto, a delimitação de quem possui esse poder não é consensual. A doutrina se divide em 02 vertentes distintas, a respeito de quem possui essa prerrogativa no Estado Brasileiro.

A primeira corrente, denominada filosófica, atribui o poder de tributar única e exclusivamente ao Poder Constituinte Originária. O fundamento desse pensamento consiste no fato de que o poder emana do povo (art. 1º, parágrafo único da CRFB), então sendo assim apenas o povo pode tributar, e ele o faz delegando essa capacidade ao Poder Constituinte Originário, no momento da confecção do texto constitucional. Dessa forma, aos Entes políticos, caberiam as competências tributaria. Dispostas nos artigos 153 (União), 156(Municípios), 155(Estados e Distrito Federal), todos da CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Destacando que esse tipo de análise do poder de tributar é minoritário na doutrina.

A doutrina majoritária entende que o poder de tributar compete às pessoas jurídicas de direito público, os entes políticos. O embasamento constitucional dessa corrente são os artigos 145[4] que garante a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios o poder de instituir tributos,e o art. 150[5] que delimita o poder de tributar da União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos da CRFB.

 

Competência tributária

A competência tributária de acordo com os ensinamentos de Luiz Emygdio Franco da Rosa Júnior, é a parcela do poder conferida pela Constituição a cada Ente Político de cria tributos. Dessa forma compete ao poder legislativo de cada Ente instituir os tributos. No caso brasileiro a competência de tributar pode ser dívida em 05 partes. As competências são: privativas, comuns, extraordinária, especial, residual e cumulativa.

Já as competências privativas ou exclusiva, são aquelas destinadas apenas a determinado Ente político, e se refere aos impostos, o único ente que pode instituir o imposto sobre exportação é a União (art. 153, II da CF), só aos Estados cabe instituir impostos sobre circulação de bens e serviços (ICMS),vide art. 155,II, e ainda a título ilustrativo,aos Municípios incube exclusivamente a tarefa de instituir o IPTU nos termos do art. 156,I.  Outro exemplo que podemos citar é que somente a União tem competência privativa para instituir empréstimos compulsórios.

As competências comuns são aquelas conferidas a todos os Entes como a prerrogativa de instituir tributos, como taxas e contribuições de melhoria.

A competência extraordinária: nesta a União poderá instituir imposto extraordinário ou de guerra, compreendidos ou não em sua competência (art. 154, II da CF). Estes são instituídos por lei ordinária.

Competência Especial: (arts. 148, 149 e 149­A): é o poder conferido à União para instituir o empréstimo compulsório e as contribuições parafiscais (contribuições sociais, contribuições de intervenção no domínio econômico e contribuições de interesses das categorias profissionais ou econômicas), bem como o poder conferido aos Municípios e ao Distrito Federal para instituírem a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. Cabe mencionar, mais uma vez, que o § 1º do art.149, CF, excetua a regra da exclusividade ­da União­, referida pelo “caput” do mesmo artigo, prevendo a instituição, pelos Estados, DF e Municípios, de contribuição social para custear a previdência social dos seus próprios servidores.

 A competência residual é atribuída apenas a União, que pode instituir tributos que não são expressamente previstos na constituição e são de duas:

1.       A União poderá instituir, por meio de lei complementar, outros impostos, desde que não-cumulativos e não que tenham fato gerador ou base de cálculo própria dos impostos descriminados na Constituição (art. 154, I da CF).

2.       A União poderá instituir, por meio de lei complementar, outras contribuições sociais, visando a expandir a seguridade social, observado o art. 154, I da CF (art. 195, §4º da CF).

 Esta competência a chamada cumulativa, não é abrangida por todos os doutrinadores, porém nesta compete a União, em território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais (art. 147 da CF). Também compete ao Distrito Federal os impostos estaduais e municipais (art. 32 da CF).

 Em suma a Competência Tributário é o poder que a Constituição Federal atribui a determinado ente político (União, Estados, DF e Municípios) para que institua um tributo descrevendo legislativamente:

a)      Hipótese de incidência (Fato Gerador);
b)      Sujeito Ativo e Passivo;
c)       Base de Cálculo;
d)      Alíquota.

 A competência para instituir tributos possui algumas características especificas no seu exercício. Dentre esses temos os princípios mais importantes como sendo: a) facultatividade do exercício, b) imprescritibilidade, c) irrenunciabilidade, d) indelegabilidade, senão vejamos:

 a)      O princípio da facultatividade do exercício que consiste em o titular da competência tributária poder até mesmo optar por não exercitá-la.
·         Exemplo: Pequenos Municípios que resolvem não instituir o ISS por entenderem que o custo de sua administração seria maior que o valor arrecado.
b)      Já o princípio da imprescritibilidade consiste em se um Ente Político não instituir desde logo o tributo de sua competência, nada o impede de legislar sobre a matéria e instituí-lo a qualquer tempo.
·         Exemplo: Tributo sobre grandes fortunas.
c)       Princípio da irrenunciabilidade significa que um ente político não pode editar uma lei renunciando à competência que lhe foi deferida pela Constituição Federal para instituir um tributo, porém pode conceder isenções.
d)      Por fim o princípio da indelegabilidade significa dizer que um ente político não pode atribuir seus poderes de legislar sobre os tributos a outro ente político, portanto, o não exercício de sua competência não possibilita que outro ente político passe a exercê-la.

Conflito de competência. Cabe ainda destacar que ao conflito de competência se denomina de bitributação ou bis in idem estas duas espécies são vedadas pela Constituição Federal.

Bitributação. Ocorre quando há cobrança do mesmo tributo mais de uma vez, por dois ou mais entes tributantes diferentes.

Bis in idem. Quando há cobrança de dois ou mais tributos pelo mesmo ente tributante competente, em função de um único fato gerador.

 

Capacidade Tributaria Ativa

A capacidade tributaria ativa é a aptidão para figurar no polo ativo das da obrigação tributária (Luciano Amaro). Nesse sentido a doutrina se divide entre aqueles que acreditam que apenas as pessoas jurídicas de direito público possuem essa capacidade, e aqueles que acreditam haver exceções a essa regra como os sindicatos e o denominado Sistema S.

Em regra, na capacidade tributaria ativa há a faculdade de um ente político transferir uma parcela da sua competência tributária para outra. Essa delegabilidade é a principal diferença entre a capacidade tributaria ativa e a competência tributária que é indelegável.

O artigo 7 do CTN assim versa:

“A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra (...)“

Um exemplo que ilustra cristalinamente a capacidade tributaria ativa é o ITR. O ITR, segundo a Constituição 153,VI, é da competência tributária da União. Entretanto, o § 4º, III, do referido artigo, permite que os Municípios o fiscalizem e o cobrem se assim optarem, resultando caso essa situação aconteça, no repasse integral da arrecadação desse tributo aos Municípios ao invés de 50 % da receita do tributo conforme impõem as transferências constitucionais obrigatórias. Logo nesse exemplo, a competência tributária ainda continua sendo da União, porém quem figura no polo ativo da obrigação tributária, e, portanto quem exerce a capacidade tributaria ativa é o Município.

 

C.     ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO DE RECEITA

 

Discriminação Constitucional de rendas é uma expressão genérica que engloba tanto a atribuição de competência quanto a distribuição de receitas tributárias.

A atribuição de competência está determinada nos artigos 153 a 156 da Constituição Federal e divide o poder de cobrar e instituir tributos entre os entes da federação. Essa técnica tem a grande virtude de promover a descentralização do poder político, mas por outro lado, não tem nenhum resultado na diminuição das desigualdades econômicas entre as unidades federadas.

Por ser a competência tributária intransferível, estabelecida em regra matriz constitucional, cada ente político, adstrito à sua circunscrição, possui o rol dos tributos de sua competência. Obviamente, nada pode ter o condão de alterar essa competência tributária estabelecida em regra matriz constitucional. Por isso, o art. 6°, §único, do CTN, ressalta:

"Art. 6º. (...)
Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencerá à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos."

Ou seja, os casos de transferências constitucionais decorrentes da repartição da receita tributária, previstas também expressamente na Constituição Federal, não serão hipóteses de alteração de competência legislativa, pois a competência legislativa em matéria tributária está englobada no conceito maior de competência tributária. Em outras palavras, dizer que a competência legislativa seria, por causa da repartição do produto da arrecadação, passada para o ente beneficiário desse repasse, seria o mesmo que dizer, em outras palavras, que parcela da competência tributária teria sido transferida, junto com a repartição do produto da arrecadação.

O CTN, então, faz ressalva expressa de que o fato da Constituição ter estabelecido as regras de repartição tributária para o equilíbrio da Federação não faz com que a competência legislativa seja transferida. Ao contrário, por ser a competência tributária intransferível, o que se transfere é tão somente o produto da arrecadação, e não a competência. O ente que realiza a transferência, pois, permanece com a competência tributária intacta, logo, também permanece com a competência legislativa plena do referido tributo cuja parcela foi repartida.

Portanto a Constituição Federal instituiu, nos artigos 157 a 162, a distribuição de receitas, com regras de divisão entre as referidas entidades do produto da arrecadação promovida por uma delas.

Essa forma de distribuição de receitas, embora teoricamente ajudasse a diminuir as desigualdades econômicas, tem o sério inconveniente de manter os Estados e os Municípios numa elevada e inadequada dependência do governo federal, a quem cabe partilhar as receitas tributárias mais expressivas.

 

D.      CONCEITO E AUTONOMIA DO DIREITO TRIBUTÁRIO E SUA DISTINÇÃO DO DIREITO FINANCEIRO

 

*      Direito Tributário

Ressalte-se, desde logo, a distinção entre Direito Tributário e Ciência do Direito Tributário. Direito Tributário é um conjunto de normas. Ciência do Direito Tributário é o conhecimento que se tem desse conjunto de normas. Da mesma forma acontece com qualquer outro ramo do Direito. O Direito é um conjunto de normas, enquanto a respectiva ciência é o conhecimento que se tem dele.

A atividade financeira do Estado é regulada pelo Direito Financeiro. Essa atividade inclui a tributação, que em virtude de sua importância emprestou destaque às regras jurídicas que a disciplinam, surgindo um novo ramo do Direito, o Tributário, que se destacou do Financeiro.

Com efeito, o fenômeno da tributação a cada dia cresce de importância, sobretudo porque o Estado já não a utiliza apenas como meio para obter recursos financeiros, mas também para interferir de múltiplas formas na economia privada, estimulando setores, incentivando o desenvolvimento econômico de regiões, promovendo a redistribuição da renda e protegendo a indústria nacional. Daí a complexidade crescente e a rapidez com que se modificam as leis de tributação.

O Direito Financeiro, desfalcado dessa parte de seu objeto, disciplina todo o restante da atividade financeira do Estado. Regula todas as receitas não tributárias, o orçamento, o crédito público e a despesa pública.

Segundo o professor Érico Teixeira o direito tributário “É o ramo do direito público que rege as relações jurídicas entre o Estado e os particulares decorrentes da atividade financeira do Estado, no que se refere à obtenção de receitas que correspondam ao conceito de tributos.”

Ao tratarmos da questão que se refere a autonomia do Direito Financeiro e do Direito Tributário deixamos claro que o fato dos citados ramos jurídicos serem considerados cientificamente autônomos não lhes confere uma independência absoluta, nem os isola dos demais ramos Jurídicos, eis que não são autossuficientes, daí a necessidade de viverem sempre em permanente relacionamento com os demais ramos. Isso porque a autonomia de qualquer ramo do direito deve ser entendida em seu sentido relativo e não absoluto em razão da unidade do Direito.

O Direito Tributário se relaciona com o Direito Financeiro porque enquanto o Direito Financeiro tem por objeto a disciplina jurídica da atividade financeira do Estado em geral, cabe ao Direito Tributário o estudo de uma parte desta atividade, que se refere à matéria tributária.

Devemos ressaltar que o Direito Tributário surgiu do Direito Financeiro, dele tendo se destacado a partir do momento em que as normas jurídicas daquele ramo do direito revelaram-se insuficientes para disciplinar a relação jurídico-tributária em razão da sua especificidade.

Cabe destacar ainda que, sob a égide da Constituição de 1946, a cobrança do tributo dependia da sua prévia autorização pela lei orçamentária, tanto que se chegou a afirmar que orçamento, instituto do Direito Financeiro, devia ser considerado, na parte em que autorizava a percepção das receitas tributárias, como verdadeiro ato-condição porque sem tal autorização o Estado não podia efetuar a cobrança de tributos. Tal vinculação desapareceu entre nós a partir do momento que o princípio da anualidade tributária foi substituído pelo princípio da anterioridade da lei fiscal (Emenda Constitucional n.º 1 à Carta de 1967). Tal princípio está consagrado na Constituição atual no art. 150, III, b, vedando a cobrança de tributos no mesmo exercício em que tenha sido publicada a lei que os tenha instituído ou majorado.

Por outro, lado, o empréstimo, uma das espécies do gênero tributo, é objeto do estudo de uma das divisões do Direito Financeiro, correspondente ao Crédito Público, tendo ademais o empréstimo compulsório a natureza de tributo.

Portanto o direito tributário é o direito que define como serão cobrados os tributos dos cidadãos para gerar receita para o estado. Tem como contraparte o Direito Fiscal ou Orçamentário, que é o conjunto de normas jurídicas destinadas à regulamentação das atividades financeiras do Estado.

Já o direito financeiro é o ramo do Direito Público que disciplina a receita tributária (sub-ramo denominado Direito Tributário), a receita pública e a despesa pública (Direito Fiscal e Orçamentário). Num sentido amplo pode alcançar o Direito monetário, Direito bancário e Direito cambial, ou seja, legislação sobre o Sistema Financeiro Nacional aplicável às instituições financeiras e as transações em moeda estrangeira; e também legislação sobre Finanças públicas.

Em resumo, é possível afirmar que:

·         O Direito Tributário regula a atividade financeira do Estado no pertinente à tributação.
·         O Direito Financeiro regula toda a atividade financeira do Estado, menos a que se refere à tributação.

 

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[1] Organizador: Prof. Guilherme Casulo Velho.
[2] Sob a ótica aristotélico – tomista
[3]“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...).”
[4] Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
 (...)
[5] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
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