Não incide ICMS na TUSD
Não incide ICMS na TUSD e TUST (Energia Elétrica)
Segundo a legislação, a compra e venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados deve ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição.
Estamos falando do Contrato de Uso do Sistema de Transmissão (CUST) e Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD).
Em remuneração a eles, paga-se a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e a TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).
A hipótese de incidência do ICMS é apenas o consumo de energia, tendo como base cálculo o valor praticado na operação final ex vi Art. 34, § 9o do ADCT, LC 86/97.
Também não existe transporte (de energia) na operação. Transporte pressupõe a identidade entre a coisa confiada ao transportador e aquela entregue ao destinatário, mesmo que se trate de bem fungível.
Não há condutor transportando energia, mas, sim, uma rede mantendo direcionada a corrente elétrica. Ou seja, não há transporte físico de mercadoria, mas, sim, um fluxo de elétrons (trata-se de conceito correlato à ciência física, e não de um conceito jurídico).
Deveras, embora as vendas de energia entre os agentes do sistema (geradores, distribuidores e consumidores) sejam contratadas em bases bilaterais, o fato é que os geradores lançam a energia num sistema único integrado pelas empresas de transmissão e de distribuição, de onde a retiram os interessados.
Não há, assim, nenhuma garantia de que a energia recebida por um desses consumidores seja aquela produzida pelo outro com quem mantém contrato (o gerador). Noutras palavras, o que se contrata são quantidades de energia, que são liberadas nas linhas de transmissão e de distribuição e apreendidas por cada agente no limite da demanda que lhe é autorizada pelo sistema.
Conclui-se que o serviço que presta não é de transporte, mas apenas a cessão de disponibilidade dos meios para direcionar a energia elétrica.
O ICMS incide sobre a energia elétrica, não sobre tarifas relativas à estrutura física correlata. Há distinção entre a destinação das rubricas. Não se pode, por ficção, realizar equiparação, sob pena tratar identicamente a energia elétrica em si e a tarifa de uso dos sistemas de distribuição ou os outros desembolsos congêneres.
Assim, depreende-se que na atividade praticadas pelas concessionárias de transmissão e distribuição não ocorre o deslocamento de bens ou pessoas no espaço, que ensejasse a cobrança do ICMS, mas sim, oferece meios para a propagação do campo elétrico criado nas geradoras.
Em outras palavras, a atividade praticada pelas concessionárias de transmissão não se subsume ao aspecto material da hipótese de incidência do ICMS previsto no art. 2o, inciso II, da Lei Complementar no 87/96.
