STF decide que não incide ITBI na cessão de direitos de promessa de compra e venda

Em recente decisão no Agravo em Recurso Extraordinário sob o nº ARE 1294969, recurso esse afetado ao regime de repercussão geral, o Egrégio STF  – Supremo Tribunal Federal decidiu pela não incidência de ITBI no momento da compra venda de imóveis, no caso que se destaca a seguir e conforme orientações do CNB – Colégio Notarial do Brasil:

1. O tema central da decisão versava sobre a cessão de direitos de promessa de compra e venda e o plenário do STF decidiu que não incide imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI) no momento da realização da escritura das referidas cessões, sustentada na tese de que a o imposto incide quando da transmissão efetiva do bem imóvel, que se dá por ocasião do registro junto ao Registro Imobiliário. No caso em debate, a promessa de compra e venda cessão não foram registradas, motivo pelo qual não pode incidir o imposto.

Para efeitos de modulação a tese vencedora, ficou assim descrita: “O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro.” Luiz Fux, por maioria.

Deve-se destacar que no julgado ora referido, o E. STF harmonizou interpretação conforme a Constituição Federal, uma vez que essa não institui os tributos, mas estabelece os princípios da competência tributária, as limitações ao poder de tributar e orienta o exercício das competências desenvolvidas pelos entes federados, fixando a previsão e outorga às pessoas jurídicas de direito público, para exercerem a competência tributária sobre eles (art. 146 c/c 156 da CF), observando as normas constitucionais.

Nesse momento é que deve a norma infraconstitucional de natureza complementar à constituição descrever o aspecto temporal, ou o momento da incidência do fato gerador, só poderá ser o momento da transmissão do bem imóvel a título oneroso ou o da cessão de direitos (art. 35 c/c 110 do CTN). Portanto por força de norma complementar à constituição, se necessita respeitar conceitos e formas de direito privado.

Respeitando-se assim a constituição é que se toma emprestado do direito privado o aspecto temporal da norma tributária pois o art. 1.245 do Código Civil é o que determina o Fato Gerador do ITBI, quando assim versa: “Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.”, se constata assim que a transmissão da propriedade imobiliária ocorre mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

2. Leve-se em conta ainda que a repercussão geral se destina à uniformização das decisões no âmbito do Poder Judiciário, mas sem esquecer que recursos quer sejam de repercussão geral quer repetitivos, somente vincula aos Tribunais, ou seja, não vincula nem obriga os Juízos de primeiro grau de cumprirem tais decisões.

3. Poder-se-ia interpretar que tal decisão não impactaria na atividade notarial diária, uma vez que a maioria das legislações municipais determina que o imposto deve ser pago antes da lavratura da escritura pública de transmissão onerosa de bens imóveis.

4. A tributação ou o reconhecimento da exoneração do imposto, por imunidade, não incidência ou isenção, é competência exclusiva da autoridade fazendária, motivo pelo qual, segundo o CNB, o notário deve emitir a guia do ITBI e submetê-la à Fazenda Municipal de localização do imóvel, como preveem as legislações municipais e os artigos 843 e 874 da CNNR – Consolidação Normativa Notarial e Registral.

5. No entanto, há de se ponderar que “não se trata de ato notarial oneroso, em que o contribuinte concorda com o pagamento do Imposto de Transmissão e de outros direitos a ele relativos, mas na circunstância de que o contribuinte com base na decisão do STF negar-se ao recolhimento do tributo antecedente ao ato da lavratura Escritura Pública respectiva, ou, até do Registro Imobiliário da mesma.”, conforme entendimento de Tabelião de Porto Alegre, RS.

Inobstante todo o acima asseverado, a cautela exige que se o contribuinte se negar a recolher o imposto antes da lavratura da escritura, deverá o notário exigir decisão judicial que assim o determine, em especial o Registrador, sob pena de ser responsabilizado pela lei (inciso II do art. 121 e 128 c/c inciso VI do art. 134 todos do CTN – Código Tributário Nacional), ou seja, sujeição passivo indireta por responsabilidade, decorrente da transferência subjetiva.